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法理的视角：民促法实施条例送审稿第十二条应予修改
高教研究中心 发布日期：[2018-10-22]
【核心观点】
《送审稿》试图以禁止“实际控制”的方式去解决“以非营利之名行营利之实”的问题，无疑是开错了药方，喂错了对象，同时也引发了本不必要的争议。
【正文】
2018年8月10日晚，司法部发布《关于〈中华人民共和国民办教育促进法实施条例（修订草案）（送审稿）〉公开征求意见的通知》。8月13日，处于热潮中的香港交易所的教育类企业迎来了黑色的星期一，整个教育板块遭受重挫，截至当天收盘，多家教育股跌幅超过20%，其中睿见教育跌幅高达39.77%，宇华教育跌幅高达36.57%。
舆论普遍认为，引发大跌的是《中华人民共和国民办教育促进法实施条例（修订草案）（送审稿）》（以下简称《送审稿》）中的第十二条和第四十五条，其中以第十二条为甚，并引发社会各界对该条的热议。
《人民政协报教育在线周刊》对全国人大代表李孝轩、全国政协委员苏华、胡卫、刘林、俞敏洪等人进行了采访，受访者中既有明确的支持，认为“有望真正开启分类管理时代”，也有对“民间资本进入教育或遭遇挫折”的担心。
吴华教授发表《请站在人民立场看实施条例（送审稿）修改的正确方向》，呼吁立法和决策部门对该条的影响高度关注。21世纪教育研究院副院长熊丙奇认为：“落实民促法，需要消除营利性与非营利性的灰色地带。”
上海市教育科学研究院民办教育研究所所长董圣足在《中国之声》表示：此次送审稿的力度比较大，从长远看如果能够落实得好，对于现有的非营利性学校是一种基本保障。
浙江省发展民办教育研究院院长田光成《民办教育促进法实施条例（送审稿）》的变化与影响，认为该条对“对集团化社会组织的对外扩张、整合资源、统一管理的战略意图有着较大冲突，新形势下应该有不同的应对策略”。
中信证券、国金证券、光大证券、天风证券、广证恒生等机构亦就此纷纷发表各自的分析判断。
热议过后需要冷思考。从法理的角度，笔者认为《送审稿》第十二条，应当予以修改。
1.《送审稿》第十二条原文：
同时举办或者实际控制多所民办学校、实施集团化办学的社会组织应当具有法人资格，具备与其所开展办学活动相适应的资金、人员、组织机构等条件与能力，并对所举办民办学校承担管理和监督职责。实施集团化办学的，不得通过兼并收购、加盟连锁、协议控制等方式控制非营利性民办学校。
集团化办学的社会组织向集团内民办学校提供教材、课程、技术支持等服务以及统一组织教育教学活动的，应当符合国家有关规定并建立相应的质量标准和保障机制。
集团化办学的社会组织不得滥用支配地位，排除、限制竞争，所属民办学校应当依法独立开展办学活动，存续期间所有资产由学校依法管理和使用。
2.《送审稿》第十二条的逐句分析
2.1第一款第一句
【原文】
“同时举办或者实际控制多所民办学校、实施集团化办学的社会组织应当具有法人资格，具备与其所开展办学活动相适应的资金、人员、组织机构等条件与能力，并对所举办民办学校承担管理和监督职责。”
【瑕疵分析】
该条文对实践中已经普遍存的“集团化办学”予以了确认，并对“集团化办学”的内涵予以明确“同时举办或者实际控制多所民办学校”，但该句与“实施集团化办学”以“、”的形式将两者并列，在法律逻辑容易造成概念外延的混淆，故建议调整表述。
“并对所举办民办学校承担管理和监督职责”这句表达的是实施集团化办学的社会组织对其举办的民办学校所应承担的职责、义务，而前一句“当具有法人资格，具备与其所开展办学活动相适应的资金、人员、组织机构等条件与能力”则表达的是实施集团化办学的社会组织的所应具备的资格、门槛，两者并列表述虽然也勉强可以，但却缺乏明晰的层次，尤其无法突出强化规范集团化办学的立法意图：集团化办学可以有利益，但更应当有职责和义务，故建议单独作为一款。
【修改建议稿】
“通过举办或者实际控制多所民办学校的方式实施集团化办学的社会组织应当具有法人资格，具备与其所开展办学活动相适应的资金、人员、组织机构等条件与能力。”
“实施集团化办学的社会组织应当对所举办或实际控制的民办学校承担管理、服务、监督等职责。”
2.2第一款第二句
【原文】
实施集团化办学的，不得通过兼并收购、加盟连锁、协议控制等方式控制非营利性民办学校。
【瑕疵分析】
要分析清楚这个条文，首先要搞明白五个基本问题。
第一个浅显的基本问题是：具备法人资格的社会组织能否以实际控制的方式管理、运营一所非营利民办学校？当然能——这一情形在实践中是现实存在的，“实际控制”本质上也是“社会力量投入教育”一种形式，《民办教育促进法》对此并没有禁止，就此，显然不应当有争议。
第二个浅显的基本问题是：具备法人资格的社会组织能否以设立或实际控制的方式管理一所非营利性民办学校？当然能——依据前理，显然不应当有争议。
第三个浅显的基本问题：实施集团化办学的社会组织能否以设立或实际控制的方式管理一所非营利性民办学校？当然能——依据前理，显然也不应当有争议。
第四个浅显的基本问题：一个设立了非营利性民办学校的社会组织还能否以设立或以实际控制的方式管理一所非营利学校？当然能——依据前理，显然不应当有争议。
第五个浅显的基本问题：实施集团化办学的社会组织能否以实际控制的方式管理一所非营利性民办学校？当然能——依据前理，同样不应当有争议。
分析完这五个问题，我们来看一看：实施集团化办学的，能否通过兼并收购、加盟连锁、协议控制等方式控制非营利性民办学校？《送审稿》给出的答案是否定的。
笔者认为，“控制”作为“社会力量投入教育”一种实践形式并无违法，不应被禁止。禁止“控制非营利民办学校”，在本质上是从投入的具体方式上对“社会力量投入教育”作出的一个禁止性规定，背离《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见国发〔2016〕81号》所强调的“社会力量投入教育，只要是不属于法律法规禁止进入以及不损害第三方利益、社会公共利益、国家安全的领域，政府不得限制。”
尤其在《民办教育促进》没有禁止性规定的情况下，作为该法的实施条例，“禁止控制非营利学校”显然涉嫌以“自下而上”的方式逾位立法。
笔者认为，《送审稿》新增该条文的立法意图应当是保障非营利学校的法人财产权，将《民办教育促进法》所明确的“非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益”之原则更为具体化、可操作化，将《民办教育工作部际联席会议2018年工作要点》中所强调的“防止民办学校以非营利之名行营利之实”落到实处。
但《送审稿》试图以禁止“实际控制”的方式去解决“以非营利之名行营利之实”的问题，无疑是开错了药方，喂错了对象，同时也引发了本不必要的争议，故建议对该句进行修改。
【修改建议稿】
“实施集团化办学的社会组织，不得通过兼并收购、加盟连锁、协议控制等方式从非营利性民办学校取得办学收益。”
“集团化办学的社会组织提供教材、课程、技术支持等服务以及统一组织教育教学活动的，应当符合国家有关规定并建立相应的质量标准和保障机制。”
2.3第二款
【原文】
集团化办学的社会组织向集团内民办学校提供教材、课程、技术支持等服务以及统一组织教育教学活动的，应当符合国家有关规定并建立相应的质量标准和保障机制。
【瑕疵分析】
实施集团化办学的社会组织是否可能向非集团内的民办学校提供教材、课程、技术支持等服务乃至组织教育教学活动？显然可能。既然可能，那是否应当同样需要符合“国家有关规定并建立相应的质量标准和保障机制”？显然应当。同时，该条文“集团化办学的社会组织”这样的结构以及“提供……服务以及统一组织……”存在语法瑕疵，故建议对该句进行修改。
【修改建议稿】
“实施集团化办学的社会组织提供教材、课程、技术支持等服务以及组织统一教育教学等活动，应当符合国家有关规定并建立相应的质量标准和保障机制。”
2.4第三款前半句
【原文】
集团化办学的社会组织不得滥用支配地位，排除、限制竞争
【瑕疵分析】
经济学上的“马歇尔冲突”所暗含的逻辑是：企业规模过大容易形成垄断，而垄断一旦形成则会排斥竞争。集团化办学在充分发挥优质资源的辐射作用、办学质量均衡提升具有明显的优势，但是集团化办学发展的足够强大，在某一地区、某一领域会占据垄断地位，从而影响竞争。对占有市场支配地位的企业及其行为进行监督控制，是世界各国反垄断法的一个重要实体领域，是反垄断法的核心内容之一，该条的立法本意即在防止制集团化办学的垄断。
但问题的关键是，“支配地位”在垄断法语境所明确的范围是在市场经济活动中，换而言之，非市场经济活动中的“支配地位”更多的一种影响力和话语权，不但可能无害，甚至可能有益，譬如处于具有绝对支配地位的慈善组织所开展的公益活动，保障这类活动健康运行所需要的手段是制度监督而非削弱主体的支配地位。故建议对该条进行修改。
【修改建议稿】
“实施集团化办学的社会组织不得在经济活动中滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”
2.5第三款后半句
【原文】
“所属民办学校应当依法独立开展办学活动，存续期间所有资产由学校依法管理和使用。”
【瑕疵分析】
将“存续期间所有资产由学校依法管理和使用”与“所属民办学校应当依法独立开展办学活动”用“，”并列表述，存在主语混乱的语法错误。该句话与本款的前半句“集团化办学的社会组织不得滥用支配地位，排除、限制竞争”作为一款表述，既难突出反垄断的重点，也难突出学校独立法人属性的重点。故建议对该句进行修改，并单独作为一款。
【修改建议稿】
集团化办学所属的民办学校应当依法独立开展办学活动，依法管理和使用其所有的资产。
3.对《送审稿》第十二条的修改建议稿
综合前述分析，并考虑立法语言表述的层次和逻辑，笔者对《送审稿》第十二条提出如下修改建议稿：
“第十二条 通过举办或者实际控制多所民办学校的方式实施集团化办学的社会组织应当具有法人资格，具备与其所开展办学活动相适应的资金、人员、组织机构等条件与能力。
实施集团化办学的社会组织应当对所举办或实际控制的民办学校承担管理、服务、监督等职责。
实施集团化办学的社会组织提供教材、课程、技术支持等服务以及组织统一教育教学等活动，应当符合国家有关规定并建立相应的质量标准和保障机制。
集团化办学所属的民办学校应当依法独立开展办学活动，依法管理和使用其所有的资产。
实施集团化办学的社会组织不得在经济活动中滥用市场支配地位，排除、限制竞争。
实施集团化办学的社会组织，不得通过兼并收购、加盟连锁、协议控制等方式从非营利性民办学校取得办学收益。”
作者简介：李春光，国内知名教育法治专家，上海行初教育服务机构、北京东第教育服务机构创始人，上海行仕律师事务所首席业务顾问，浙江省发展民办教育研究院副院长。曾在全国四十余场专业论坛上为民办学校举办者解读新民办教育促进法，率国内首支专业法律财务团队为北京、上海、天津、吉林、湖南、安徽、黑龙江、河北、山东、江苏、浙江、云南等省市的四十多家学校进行过新法应对的项目实务操作。
文章来源：行初子规微信公众号，2018年9月5日