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混合所有制职业院校法人属性初探
高教研究中心 发布日期：[2017-08-29]
一、问题的提出
案例： 1999年开始探索混合所有制办学的广西理工职业技术学院，直至2006年方始完成学校与6家企业的合作办学，被定性为民办院校后存在的问题是，财政拨款、项目、人员编制等政策性支持逐年减少，教职工缺乏安全感，股东回报难以实现。 而一个相反的案例则发生在经济发达地区，2010年，江苏省《关于进一步促进民办教育发展的意见》规定：“有国有资产参与举办的从事学历教育、学前教育、特殊教育的民办学校和从事非学历教育的民办教育培训机构，可以登记为事业单位法人”。这一规定，于法无据，但在办学实践中却被成功运用。2012年，江苏省教育发展投资中心（国资）入股南通紫琅职业技术学院，学校形成事实上的“混合所有制”。根据举办者的介绍，由于学校登记为民办事业单位法人，使学校的社会评价上升，教师队伍趋于稳定，学校于2014年5月升格为本科院校。 上述两个办学实践案例，提出了一个值得进一步探讨的问题：将混合所有制职业院校登记为事业单位法人是否有利于法人财产权的落实和内部治理结构的完善？登记为民办非企业法人又是否能与办学实践吻合，满足资本的逐利需求？从法学理论与司法实践来看，“事业单位法人”这一关于公办高校的法人属性定位，仍是一个有待商榷的法律概念。而“民办非企业法人”这一中国式创造，在办学实践中受到的质疑和挑战不亚于“事业单位法人”。在问题没有解决的情况下，混合所有制职业院校的出现，又给本已争论不休的学校法人制度增添了新的话题。混合所有制职业院校由于资本来源既有国有资本，又有国有资本之外的其他资本，导致办学主体和利益诉求的多元，这就要求举办权、决策权、管理权、监督权适度分离并相互制衡。而构建这一新的学校治理结构的前提，是对混合所有制高职院校的法人属性予以合乎实践的法律定位。
二、事业单位法人：难以自洽的法律概念
（一）归属公权力的事业单位 在我国，单位既是政治组织，同时也是生产组织，国家通过单位对社会进行管理，单位分为机关单位、事业单位、企业单位。《事业单位登记管理暂行条例》（1998）明确规定：“事业单位是国家为了社会公益目的，由国家机关举办或其它组织利用国有资产举办，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织”。在国家单位管理制度中，事业单位与政府机构均被纳入“机构编制管理”，由机构编制管理部门核定其性质、业务、级别、内部机构设置和岗位职数。而且，事业单位的设立、变更、撤销均由上级主管部门决定，单个事业单位都只是单位管理链中的一个环节，有对应的上级单位和下级单位。在人员管理问题上，事业单位的管理者都对应着一定的行政级别，可以在行政和事业单位之间调动。可见，我国的事业单位是推进公共事业发展的公立机构，是公权力的产物，从属于行政管理体制，等级分明而且纵向贯通，是国家权力在公共服务领域的延伸。 （二）作为民事主体的“法人” “法人”一词源于德语juristische person，意指法律拟制人格。德国民法典于1896年首次使用法人概念，确立法人制度。法人作为一种民法学上的重要概念，对大陆法系国家影响甚巨。根据德国学者卡尔·拉伦茨的研究：法人既可以是其成员的变更与其存在没有关系的人的联合体（Personenvereinigung），也可以是为着一定目的并具有为此目的而筹集的财产而组建起来的组织体（Organisation）。这种组织有着明确的期限，并通过建立各种机关，在法律交往中作为独立的主体而出现，特别是能独立地取得权利和承担义务。我国学者江平教授的阐述最为简洁：法人者，团体人格也。依据民法理论，人的联合体或财产的组织体要被法律认可为法人，必须具备相应的要件：①有独立的财产或经费；②有规范团体行为的章程；③必须依法设立；④须有意思表示、事务执行的机关。 （三）事业单位法人：单位制度与法人制度的耦合体 由上述分析可知，“单位”制度与“法人”制度分属完全不同的话语体系。从理论上讲，法人成立的要件是依法设立，而单位成立的要件则是主管部门的批准。在单位制度内，上、下级单位之间不是财产独立、意思自治的平等主体之间的关系，而是管理者与被管理者之间的权力与服从关系。考察我国法人制度的演进，其初创与确立则完全是单位制度的沿袭，1986年颁布实施的《民法通则》专设一章规范法人组织，将其分为企业法人、机关事业法人、社会团体法人。《通则》将适用于民法的法人制度直接引入单位系统，借用“法人”这一民法的概念来表达对单位管理制度的变革，使我国的法人制度从建立伊始即具有单位性质，这也成为民法通则制定过程中的争论焦点。 按照法人设立的要件来分析，事业单位法人制度仍然保持了诸多的单位特征，有学者将其称之为双面法人：即形式上的法人，实质上的单位。这种双面法人的出现给司法实践带来的问题表现为：①事业单位提供公共服务，可否是营利性组织；②事业单位登记为法人是否使其主管部门获得了债务豁免权；③事业单位未经主管部门同意的财产处分行为否合法有效；④在行政诉讼和刑事诉讼中，事业单位的性质究竟是行政机关还是法人？等等，不一而足。在教育领域，事业单位这种形式上“法人”与实质上“单位”的耦合体，是否能准确反映公办高校的法律属性，理论界争议颇多，本文不再赘述。而混合所有制职业院校这种既包含财政性资金又包含其他性质资本的特殊办学主体，能否定位为“事业单位法人”，还需要结合我国当前教育法律法规的修订进行比较分析，才能得出较为客观的认识。 三、表面公益实则营利：对民办非企业法人制度的反思 （一）民办非企业法人：基于所有制视角的法律创造 《关于社会力量办学的若干暂行规定》（1987）与《社会力量办学条例》（1997）将社会力量办学表述为“企事业组织、社会团体及其他社会组织和公众个人利用非国家财政性教育经费，面向社会举办的学校及其他教育机构。”《民办非企业单位登记管理暂行条例》（1998）创造性地提出“民办非企业单位”这一概念，把利用非国有资产举办、从事非营利性社会服务活动的社会组织统称为民办非企业单位。在法人登记管理实践中，《教育类民办非企业单位登记办法（试行）》（2001）规定，民办学校应登记为民办非企业单位法人。从立法者意图来看，一方面是使民办学校等社会组织区别于财政经费支持的事业单位，另一方面也是为了区别于以营利为目的的企业法人，明确教育公益性质，以保证民办学校税收、用地及建设方面享受政策优惠。从上述分析可以看出，“民办非企业单位”的创设，仍然没有脱离单位管理体制的窠臼，实践中，各级政府对民办学校的行政控制仍然存在。 《民办教育促进法》（2003）用“民办学校”取代了“社会力量办学”这一表述，立法者的意图在于以办学资产来源划分公立学校与私立学校的界限。但也仅仅是规定了设置申报民办学校的条件，对民办学校的法人性质，应归属于何种类型法人没有做出规定。而民办学校复杂的办学主体、多元的资产来源，以及其受《教育法》限定的非营利性要求，也使其很难纳入《民法通则》所规定的法人范畴。民办学校法人属性不清，产权不明，举办者与利益相关者的权责不顺，使国家对民办学校的管理以及民办学校内部治理面临诸多难题，也因此，对民办学校进行分类管理的呼声日渐强烈。 （二）表面公益实则营利：立法目标与办学实践的悖反 1995年《教育法》25条规定“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”鉴于下位法不得与上位法相抵触的立法原则，我国涉及学校教育的各类法律法规，均规定了教育的公益性原则，尽管《民办教育促进法》（2003）的法律表达对民办学校办学实践中的营利性需求做出了妥协，“合理回报”制度从法律层面赋予了举办者有限的“办学剩余索取权”。但2004年财政部发布的《民间非营利组织会计制度》则重申了非营利组织的三个条件：①不以营利为目的；②任何单位或个人不因为出资而拥有非营利组织的所有权，收支结余不得向出资者分配；③非营利组织一旦进行清算，清算后的剩余财产应按规定继续用于社会公益事业。 上述法律法规对民办学校公益性的强调，使绝大部分民办学校的举办者（投资者）在学校登记时选择注册为不要求取得合理回报的学校。这主要基于两个方面的原因：一方面，民办学校的投资者担心要求取得合理回报会降低社会对学校的认同，无法享受税收减免和政策优惠；另一方面，由于提取合理回报的相关规定不明、程序不清，在实际工作中可操作性差。相反，在民办学校的办学实践中，由于监管制度不健全，创办者（举办者）运用各种会计方法和资本运作技术，最大限度提取回报或转移资金的例子并不鲜见。这在无形中消解了《教育法》所规定公益性基础。有学者就提出：禁止设立营利性民办学校的法律规定，忽视了我国当前民办学校尤其是民办高校中的大部分不是捐赠办学而是投资办学这一基本现实。 （三）治理无序：无上位法依托的民办非企业法人 民办非企业法人是一个在我国民法体系中难以找到对应依托的法律概念。《民法通则》关于法人的分类无法涵盖这一所谓的法律上的民事主体。实践中，由于法律规定的缺失，民办学校在进行法人登记时，除了登记为民办非企业单位法人之外，还有登记为企业法人、民办事业单位法人、个体工商户等不同的做法。 民办学校法人属性不清导致了内部治理的混乱以及剧烈的权力冲突，表现在以下三个方面：首先是资本所有权与学校法人财产权不分，学校权力运行的家族化倾向明显，学校人事、财务、后勤等关键部门由举办者亲属负责成为业内常态，有的学校甚至教材的选用都由举办者直接控制；其次是董事会（理事会）领导下的校长负责制难以落实，学术权力与股东控制权之间冲突激烈，突出的现象就是民办学校校长只是学校的雇员，更换频繁且无治理学校的相应的权力；其三是利益相关者参与度不高使民办学校缺少共治动力，实践中，鲜见民办学校教师、用人单位、学生家长以及知名校友等利益相关者等第三方参与民办学校治理的案例。 四、回归法人的本原：以营利性确立混合所有制院校治理的基石 混合所有制院校的出现，突破了所有制视角下的公办、民办之分，国有资本与民间资本并存的事实要求我们应该对其法人属性予以重新定位，套用“事业单位法人”或“民办非企业单位法人”均有削足适履之嫌。因此，笔者建议从市场的角度，确立混合所有制院校的民事主体地位，将其定位为营利性法人，参照公司法等法律法规关于法人设立与治理的相关规定，实现所有权与法人财产权分离，健全和完善行政权与学术权相互制衡的内部管理机制。 （一）“营利性法人”定位可以解决资本进出和剩余索取权的合法性问题 目前制约民间资本进入职教领域的制度阻力主要在于《教育法》等相关法律法规所确定的教育公益性原则，如果按照财政部关于非营利组织的条件限定，民间资本投资职业教育不能拥有所投资本的所有权（股权），更别说剩余索取权了。值得庆幸的是，2016年修订的《民促法》规定：“营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。”这在一定程度上解决了社会资本进入职业教育以后剩余索取权的合法性问题。换句话说，如果将混合所有制院校定位为营利性学校，则依据公司法的规定，出资者不仅享有股权并取得办学收益，同时也可以进行股权转让，既方便了的资本的合理流动和优化配置，更是对潜在出资者的一种制度激励。 （二）“营利性法人”定位可以保证所有权与法人财产权的分离，进而实现学校自治 按照《公司法》关于出资和治理的相关规定，作为民商事活动主体的“公司”享有因股东投资而形成的“法人财产权”，即公司自身作为独立的主体所享有的法律规范所赋予的选择自由。从法理上讲，法人财产权是一种跨越公法与私法的权利体系，既与学校的公办与民办性质无关，也与股权资产的所有制性质无关。因此，混合所有制院校如能定位为营利性学校，则学校独立法人财产权这一多年困扰教育发展的难题迎刃而解。 2016《民促法》要求：“民办学校应当设立学校理事会、董事会或者其他形式的决策机构并建立相应的监督机制。”实际上是借鉴《公司法》的规定，要求营利性学校所有权、经营权适度分离。在这一前提之下，如果将混合所有制院校定位为营利性学校，政府的财政性资金投入在混合所有制学校中就只享有股东权益，按股权比例承担办学经费并分享办学收益，而不能越过董事会（理事会）直接插手控制学校事务，如此，则政府与学校之间的关系就由行政（主管）约束演进为契约（股权）约束，学校自治的基础得以确立。 （三）“营利性法人”定位可以促进职业教育向市场获取发展资源的转向 20世纪90年代以来，产业转型升级明显的技术偏向性促使企业对劳动者技能水平要求的不断提高，在这一背景之下，职业教育通过教育培训活动提高劳动者素质，与企业实现人才、信息和技术的互动，就成为区域经济发展的重要影响因素。因此，职业院校治理必须要以市场需求为驱动力，在教学、实习、教师聘用、招生就业等方面，通过与市场交换获取发展资源。笔者曾在考察湖北银河信息技术学院（民营培训机构）时感叹，这些在市场中获取发展资源的培训机构，真正实现了教育部要求的职业教育“三个对接”，其在课程设置与企业需求方面的无缝对接，具有公办高职难以复制的优势，而这一切的动力皆源于市场的无形之手，而不是政府计划与管制。也是基于这样的认识，笔者认为将混合所有制职业院校定位为营利性学校，将促进职业教育向市场获取发展资源的转向，促进教育投入体制和办学管理体制的改革与创新，进而促进职业教育的繁荣。而修订后的《民促法》关于营利性民办学校收费标准实行市场调节的规定，恰恰为笔者的观点提供了有力的“背书”。 五、余论 《民办教育促进法》（2016）虽然删除了对营利性学校的限制性规定，但却将其限定在民办学校范畴，而且《教育法》（2016）第二十六条第四款规定“以财政性经费、捐赠资产举办或者参与举办的学校及其他教育机构不得设立为营利性组织。”则是将混合所有制职业院校定位为营利性法人的首要制度障碍。在笔者看来，立法者将教育的公益性与财政性资金挂钩，将财政投入与营利性对立，是一种认识上的误区，教育的公益性在于其外部性，而不在于办学资本的来源和产权运作模式。如果财政投入遵循能够市场规律，按股权比例承担办学经费并分享办学收益，则将混合所有制职业院校定位为营利性法人，不仅有法理依据，而且有市场基础。 文章来源：摘自《中国职业技术教育》杂志第24期。